Continuemos con la explicación del concepto de Constitución. El jurista venezolano,Manuel García Pelayo ,distingue tres conceptos que ayudan a comprender el proceso histórico de la configuración conceptual de la Constitución. En primer lugar está el concepto del liberalismo burgués que concibe la Constitución como un conjunto normativo que se establece de una sola vez con el objetivo de regular las funciones del Estado y establecer los derechos de los ciudadanos. Este primer sentido sería el concepto racional-normativo. En segundo lugar tenemos el concepto histórico-tradicional, que implica que la Constitución de un pueblo no es producto de la razón, sino el resultado de una transformación histórica. Por tanto, la Constitución no se elabora ni se escribe racionalmente sino que es algo propio de cada régimen. Por ende, cada Estado tiene su Constitución, surgida y formada por acontecimientos históricos”[1].En tercer lugar tenemos el concepto sociológico de la Constitución que, como afirma el jurista colombiano Marco Gerardo Monroy, “establece que la Constitución es la forma de ser de un determinado pueblo o sociedad”. Citando las palabras de García-Pelayo señala Monroy:
“En todo caso, es característica del concepto sociológico de Constitución entender que la estructura política real de un pueblo no es creación de una normatividad, sino expresión de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresión y sistematización de aquella realidad social subyacente. Pero en cuanto que de hecho se puede dar una normatividad jurídico-constitucional en desacuerdo con la estructura real, esta tendencia lleva implícita la escisión del concepto de constitución en dos partes, al distinguir entre una Constitución real o sociológica y una Constitución jurídico-política, la cual será tanto más vigente y eficaz cuanto más tienda a coincidir con la primera”[2].
Por su parte , Hans Kelsen (1881-1973) explicaba que la Constitución, entendida en el sentido material (ya explicaré este término) de la palabra, tiene, entre otras funciones, la de “designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina la legislación. La Constitución puede también determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o prohibir tal o cual contenido”[3].
Añadía Kelsen que la Constitución puede, con mayor eficacia, prohibir las leyes que tengan un determinado contenido: “… cuando una Constitución moderna establece una lista de derechos individuales básicos, tales como la igualdad ante la ley o la libertad de conciencia, dicha Constitución prohíbe por ello mismo la sanción de leyes que consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen alguna de las libertades que les están garantizadas”[4]. Continúa explicando el autor:
“una ley no puede derogar la Constitución, y que para modificarla o derogarla es preciso llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayoría calificada o un quórum más elevado .En otros términos, es necesario que la Constitución haya previsto para su modificación o derogación un procedimiento diferente del legislativo ordinario y que presente mayores dificultades”[5].
Otra distinción importante es aquella entre constitución formal y material. En cuanto a la segunda Monroy señala que se refiere a la realidad social. Citando las ideas de Lasalle afirma: “…la Constitución verdadera de un país es la relación real de fuerzas que existen en la sociedad. La Constitución escrita, o es expresión de esa relación real de fuerzas, o no sirve para nada”. De acuerdo a lo anterior, explica Monroy, las cuestiones constitucionales no son cuestiones jurídicas sino cuestiones de poder. Monroy también cita las palabras de Ignacio de Otto en relación a la constitución material: “conjunto de las normas cuyo objetivo es la organización del Estado, los poderes de sus órganos, las relaciones de éstos entre sí y sus relaciones con los ciudadanos.
Monroy cita también las ideas del jurista italiano Constantino Mortati (1891-1985),para quien la Constitución debía reflejar “la estructura fundamental de una sociedad y por ello la define como la fuerza resultante de la organización de un grupo social que se singulariza de los demás y que logra, triunfando sobre grupos antagónicos y portadores de intereses diversos, hacer valer efectivamente la forma particular de orden por él afirmada”[6].
Extracto del mensaje de la ex Presidenta Michelle Bachelet con el que inició un proyecto e reforma a la Constitución.
Más adelante añade Monroy:
“Para este autor, la Constitución material no se subsume en la Constitución formal, sino que permanece sustentándola a lo largo de todo el despliegue de la vida constitucional, con la consecuencia de que el intérprete de la Constitución habrá de tener en cuenta en todo momento este dualismo”[7].
En cuanto a la Constitución formal , es aquella elaborada de acuerdo a un procedimiento. Hans Kelsen es un representante del “normativismo” jurídico radical, ya que concebía el derecho como un conjunto de normas jurídicas. En otras palabras, para Kelsen el derecho no estaba compuesto solamente de leyes, sino que de normas. Desde esta óptica se puede entender que Kelsen se opuso al sociologismo que extendía lo jurídico para incluir costumbres, valores, etc. Además en su concepción del derecho, Kelsen concebía que existía una separación radical entre el ser y el deber ser. Por ejemplo la física enuncia leyes que son ciertas o no, como es el caso de las leyes de Newton, pero en el ámbito del “deber ser”, por ejemplo, “no sacar fotos en el metro”, es un enunciado que puede ser obedecido o no, pero sería absurdo señalar que es verdadero o falso. Esta radical separación entre el ser y el deber ser se traduce que el segundo no puede derivarse del primero. Si decimos que el ser humano posee una dignidad inviolable no es porque tal dignidad exista “en” la naturaleza humana o que tal dignidad le sea intrínseca.La teoría de Kelsen es considerada formalista o una “teoría pura del derecho”,ya que el contenido es de poca relevancia a la hora de establecer lo que sea derecho. En su magna obra Kelsen escribió:
“La Teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teoría general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional. Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del derecho y no una política jurídica. Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños”[8].
[1]Marco Gerardo Monroy Cabra, Concepto de Constitución, Biblioteca jurdica virtual del Instituto de investigaciones Jurídicas de la UNAM. (documento en línea: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2005.1/pr/pr3.pdf)
[2]Ibid.
[3]Teoría pura del derecho (Argentina: Eudeba, 2009), 119.
[4]Ibid.
[5]Ibid.
[6]Marco Gerardo Monroy Cabra., op. cit., 31.
[7]Ibid.
[8]Hans Kelsen, op. cit., 19.