II) Cambio de Constitución: ¿cuáles son los mecanismos disponibles? (por Jan Doxrud)
Cuando hablamos de “mecanismo” estamos hablando de cualquier proceso que hace que algo funcione y, como añade Patricio Zapata, un mecanismo constituye un medio o un instrumento nacidos de una cierto teoría y puestos al servicio de una finalidad. Como nos revela la etimología de este concepto, la noción de “mecanismo” implica un conjunto de piezas que, unidas, hacen su trabajo. Por otro lado, cuando hablamos de “proceso” se refiere a la sucesión de estados de una cosa, de manera que este concepto lleva en sí y de manera implícita, el concepto de “cambio”.
Por último, el concepto de “procedimiento” nos viene a señalar que el “proceso” (constituyente en este caso) no se realiza desordenada, improvisada y carente de método. Todo lo contrario, el mismo concepto de “procedimiento” nos viene a decir que el “proceso” constituyente debe ajustarse a una metodología, a una serie de pasos dentro de un tiempo finito. Es esto lo que pretendo abordar en este artículo. Así, dentro del proceso constituyente, ¿por medio de qué mecanismos puede el país dotarse de una nueva Constitución? ¿Cuáles serían los pasos dentro de este proceso?
Comencemos con un estudio del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) titulado “Mecanismos de cambio constitucional en el mundo. Análisis desde la experiencia comparada”. En primer lugar, texto comienza aclarando el concepto de “poder constituyente” el cual es definido como un instrumento de génesis constitucional y que corresponde a una potestad originaria que no deriva de ninguna previa, sólo del cuerpo político de la sociedad, de manera que se trata de un poder pre-jurídico de carácter extraordinario. Frente a este “poder originario” se encuentra otro poder que podemos denominarlo como “constituido”, “instituido” o “derivado”. Este poder, a diferencia del originario, se encuentran establecidos por la Constitución.
En virtud de lo anterior, el estudio del PNUD nos señala que una “reforma constitucional” opera de acuerdo al procedimiento que se encuentran previstos en el orden constitucional (a diferencia de la potestad originaria que es pre-jurídica). En segundo lugar, el estudio destaca el concepto de “proceso constituyente” que es definido como el “conjunto de actos que conducen a la creación de una nueva Constitución”. Posteriormente el estudio del PNUD pasa a abordar los tipos de mecanismos utilizados para la elaboración de una Constitución. La primera “vía” es la del poder legislativo. En esta primera vía es el Congreso o Parlamento el órgano encargado de elaborar y aprobar el nuevo texto constitucional. Tal mecanismo puede adoptar diferentes modalidades en donde el Congreso en su totalidad podría ejercer el poder constituyente. También podrían formarse una comisión compuesto por un número de parlamentarios de una o ambas cámaras que tendrían una dedicación exclusiva: elaborar un nuevo texto constitucional.
La segunda vía es la Asamblea Constituyente (AC). El estudio del PNUD define la AC como un
“órgano colegiado conformado por un grupo de ciudadanos y ciudadanas electos por sufragio popular para discutir y diseñar exclusivamente un nuevo texto y orden constitucional”
Los miembros de esta asamblea actúan como representantes extraordinarios de la nación y deben, por ende, deben estar representadas la mayor cantidad de sectores y grupos de la sociedad, señala el estudio. En su selección se pueden utilizar sistema de cuotas electorales o escaños reservados para ciertos grupos. Una tercera vía es el Congreso o Parlamento Constituyente consistentes que son “aquellos congresos o parlamentos que han sido electos por voto popular con el mandato especial de ejercer el poder constituyente originario”. En unos casos este Congreso se dedica de manera exclusiva a la elaboración de una nueva Constitución, mientras que en otros casos cumple dos funciones: la constituyente propiamente tal pero también la legislativa.
Una cuarta vía es la “Comisión Constituyente”, mecanismo en virtud del cual la institución que se encarga de la discusión y la elaboración de un nuevo texto constitucional corresponde a un grupo de expertos. De esta manera, y a diferencia de la Asamblea Constituyente, los miembros de este grupo no es electa por medio del voto popular sino que son designadas, por ejemplo, por el poder ejecutivo. El producto final debe ser aprobado, ya sea por sufragio popular, por el legislativo o por aquella autoridad que los designó.
Una última vía, es más excepcional: por medio de tratados internacionales. Puede sonar extraño tal mecanismo implica la intervención de la comunidad internacional en el proceso constituyente, de manera que la participación nacional se ve significativamente restringida. Un caso de esto fue el de Bosnia-Herzegovina en 1995 en donde el proceso constituyente estuvo bajo el control de naciones extranjeras. Como señala el estudio del PNUD, esta Constitución fue redactada como uno de los anexos del Acuerdo de Dayton (tratado de paz firmado en 1995 en la base aérea de Wright-Patterson, ubicada en Dayton).
Por su parte, Claudio Fuente y Alfredo Joignant intentan también sistematizar el proceso constituyente, es decir, cómo comienza, como transcurre y cómo finaliza. En primer lugar explican que el proceso debiese iniciarse por medio de un plebiscito nacional en donde se pregunte a los chilenos si quieren o no cambiar la Constitución. En segundo lugar viene la pregunta por el mecanismo, que podría formularse en el mismo plebiscito, utilizando una segunda urna, en donde los ciudadanos podrán optar por una Asamblea Constituyente, Congreso Constituyente, Comisión de expertos, etc. En tercer lugar los autores, en caso de no poder hacer esta segunda en el primer plebiscito, entonces tendría que celebrarse un segundo plebiscito (si es que en el primero gana la opción “Si”. En cuarto lugar, y una vez elegido el mecanismo, este debe ser materializado en la realidad. Los autores señalan que el “stock de mecanismos” de cambio constitucional no es infinito y pueden ser agrupados en 5 categorías o tipos ideales:
1) Experticia
2) Representatividad política.
3) Participación ciudadana
4) Igualdad (propuesta de David Altman)
5) Combinación de mecanismos
La primera opción se materializa en la formación de una comisión de expertos, de manera que lo que se valora aquí es la “expertise”, por lo que el proceso adquiere tintes tecnocráticos. Como señalan los autores, una ventaja de esa vía es que el resultado será un texto técnicamente aceptable pulcro en su diseño, entre otros aspectos. Las desventajas son obvias y es la marginación ciudadana del proceso constituyente y, más aún en el caso chileno, donde se reclama que la actual Constitución es ilegítima por haber nacido en la dictadura militar. La segunda opción coloca como protagonista, en virtud del principio de representatividad, al Congreso, el cual estaría a cargo de la confección del nuevo texto constitucional. Este puede funcionar como comisión bicameral con diputados y senadores.
La tercera opción coloca como principal protagonista a la ciudadanía en nombre del principio de participación, de manera que el mecanismo adecuado para esto es la Asamblea Constituyente. Esto implicaría escoger a los delegados o asambleístas constituyentes con dedicación exclusiva a redactar un nuevo texto. Una problemática asociada a esta opción es el número de asambleístas, cuánto tiempo funcionará la AC, determinar el cómo serán electos y , así mismo, asegurar una representatividad de todos los sectores de la nación. Una ventaja de esta opción es, sin duda, la participación efectiva de los ciudadanos en el proceso constituyente. La desventaja son los temores de que esto degenere en fórmulas autoritarias y populistas, que puedan hacer “tábula rasa” del pasado y barrer con las instituciones de la democracia liberal.
La cuarta opción es la Asamblea ciudadana electa de manera aleatoria, es decir, como señalan Fuentes y Joignant se genera de modo ciego la composición de la asamblea deliberativa puesto que cualquiera puede ser electo. Ahora bien esta, opción cuenta con escasa presencia en el debate político y, como veremos, no ha sido la utilizada en los procesos constituyentes en América Latina. La quinta opción es la combinación de mecanismo. Los autores denominan “Convención constituyente” a aquel órgano colegiado en cuya composición convergen de manera simultánea los criterios examinados más arriba: representatividad, política, participación ciudadana e igualdad. De esta manera podríamos tener a una fracción de congresistas electo por sus pares, ciudadanos elegidos por sufragio universal y una fracción de ciudadanos electos por sorteo.
Links con artículos complementarios
(1) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
(2) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
3) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
4-Constitución: ¿de qué estamos hablando? Algunas clasificaciones (por Jan Doxrud)
5-Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
6-El debate constitucional en Chile (por Jan Doxrud)
7-El debate constitucional en Chile (por Jan Doxrud)
8-El debate constitucional en Chile: los cerrojos (por Jan Doxrud)
9-El debate en torno a la Asamblea Constituyente (por Jan Doxrud)
10-El debate en torno a la Asamblea Constituyente (por Jan Doxrud)