5) Tribunal Constitucional ¿el guardián de la Constitución? (por Jan Doxrud)
Por su parte el académico chileno Emilio Pfeffer comentaba que, frente a la pregunta sobre si se necesita o no de un TC, se debía fijar una postura en relación con la supremacía constitucional. Se pregunta el académico si acaso queremos o no negarles a las minorías el derecho a defender la Carta Política que ampara y protege a todos, a mayorías y minorías
Continúa explicando Pfeffer que di creemos en verdad en la supremacía constitucional, entonces esta se debe defender preventiva y represivamente, en todo momento y lugar. A esto añade:
“(…)pues resulta contradictorio aceptar solo el control a posteriori y negar el control preventivo eventual, facultativo, a pretexto de que se trata de un órgano contramayoritario, pues las mayorías también están obligadas a respetar el ordenamiento superior. La existencia de un Tribunal Constitucional se justifica porque precisamente está llamado a racionalizar los conflictos políticos, a encauzarlos, a darles una solución aplicando las normas jurídicas que los gobiernan”.
El académico de la UDP, Rodolfo Figueroa comentaba que existe consenso en que no debería suprimirse el control de la jurisdicción constitucional por parte del TC, destinado a proteger derechos fundamentales, o a cautelar la supremacía constitucional frente a normas que infrinjan derechos fundamentales. Lo que sí se podría discutir, de acuerdo Figueroa, son otras funciones especiales del TC, en lo referente al control difuso – caso del modelo estadounidense – o concentrado – caso del modelo europeo o kelseniano. Para que quede claro, cuando hablamos de control difuso nos referimos a aquella revisión judicial que queda en manos de los jueces que forman parte del Poder Judicial, es decir, son ellos quienes cumplen la tarea (respetando el principio de supremacía constitucional) de interpretar y aplicar la ley en el caso concreto. Así, en este control difuso son los jueces quienes ejercen el control tanto de legalidad como de constitucionalidad. En cambio, un sistema concentrado el control de constitucionalidad se concentra en un único órgano como es el TC.
En palabras del académico chileno:
“Entonces, habría que discutir si vamos a necesitar el Tribunal bajo un sistema difuso o bajo un sistema concentrado y, si es concentrado, cuál sería el mecanismo de control que no sea la inaplicabilidad”.
El autor también muetra su desacuerdo con las argumentaciones de Fermandois en el sentido de que no guardan relación alguna con justificar el control preventivo por parte del TC. Jorge Correa Sutil también se muestra en desacuerdo con el razonamiento de Fermandois señalando que se podrán oponer otro número igual de razones que pondrían en evidencia los peligros que entraña para la democracia un sistema contramayoritario con una Constitución de textura abierta. De acuerdo a Correa, se podría llegar a la consecuencia lógica de establecer que un Tribunal Constitucional pueda asumir, en definitiva, el poder constituyente, sustituyendo así a la soberanía popular. En lo que respecta al TC, Correa señala que, de seguir existiendo uno en nuestro país, entonces se hace conveniente que la Constitución sea una procesal que sustantiva, es decir, donde se establezcan, más bien las reglas sobre el ejercicio del poder que un catálogo de derechos.
En suma, para Correa, constitucionalizar la realidad implicaría que los debates legislativos se transformen en debates constitucionales ante el TC. Es por ello que en una entrevista reciente para “Pauta”, Correa afirmaba “Más democracia, menos Constitución”. Algo similar señalaba Lucas Sierra acerca del peligro de hiperconstitucionalizar el ordenamiento jurídico y la política ordinaria, puesto que esto traía como consecuencia rigidez y una pérdida de espacio de decisión para el Congreso en favor del TC. En lo que respecta al control preventivo obligatorio, Correa advierte un peligro y es la dificultad para un Tribunal poder prever los efectos de una ley nueva. Al respecto comenta Correa:
“Recuerdo muchos casos de control preventivo obligatorio en los cuales la discusión estaba zanjada hasta que alguien dijo “pero esta ley si se aplicara a este caso entonces no produciría los efectos que prevemos, sino estos otros”, y uno comenzaba recién a prever un efecto que no había previsto”.
Por su parte, el académico de la UDD Sergio Verdugo, se hace cargo del argumento que apela a que el control preventivo eventual constituye una herramienta para que las minorías se impongan a las mayorías. Frente a esto Verdugo trae a la palestra las reglas de la submayoría, esto es, aquellas que permiten hacer alteraciones en el proceso legislativo con una minoría (con una regla inferior a la mayoría simple) y que pueden tener beneficios importantes para la democracia. En contraposición a esta, Verdugo explica que la regla de supramayoría supone que una minoría bloquea a la mayoría en su intento de cambiar el statu quo. En virtud de la regla de la subminoría, en cambio, una minoría puede promover cambios al statu quo.
De acuerdo a Verdugo, la regla de submayoría tendría un especial valor cuando trata de casos preliminares o procedimentales que no guardan relación con cuestiones sustantivas de aprobación o reprobación de un proyecto de ley. Añade que la principal bondad de esta regla es que la minoría puede pedir una rendición de cuentas (accountability) a las mayorías, lo que se traduce en que las mayorías deben defender con argumentos lógicos y sólidos sus propuestas. Esto tiene como resultado un fortalecimiento de la democracia deliberativa Correa Sutil concuerda con Verdugo respecto a que el aspecto más atractivo del control preventivo es su efecto positivo en el proceso de deliberación y, por ende, en la democracia deliberativa. En palabras de Correa:
“Porque la mayoría duerme mientras la minoría opina, hasta que alguien de la minoría dice “esto es contrario a la Constitución” y entonces, quienes están en la mayoría, ponen atención y buscan fórmulas alternativas que no sean contrarias a la Constitución, dándole un sentido al debate entre mayorías y minorías que suele perderse”.
Por su parte, José Francisco García en una columna de “El Mercurio Legal”[1] explica que, si bien existe consenso en torno a la importancia que tiene el TC y la justicia constitucional para una democracia, sucede también que los controles preventivos a proyectos de ley tienden a sobre tensionar su relación con los poderes colegisladores, cuando se trata de casos de alta connotación pública. Añade García que son también muy excepcionales los TC que cuentan con tales potestades en el constitucionalismo comparado
Finalicemos presentando unos ejemplos concretos sobre el tema. Un caso que desató la polémica fue a propósito del proyecto de ley que modificaba la ley 19.496 sobre derechos del consumidor. Tal proyecto incluiría nuevas atribuciones para el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) lo cual colocaría a esta institución al nivel de las demás superintendencias : la Superintendencia de Bancos, de Pensiones, y de Valores y Seguros. Pero aconteció que la Camara Nacional de Comercio (CNC) presentó en octubre de 2017 un escrito con reserva constitucional sobre la iniciativa al Tribunal Constitucional (TC).
Finalmente, en un fallo dividido, el TC terminó por darle la razón a la CNC, dictaminando que la mayor parte de las atribuciones del SERNAC eran inconstitucionales. De acuerdo al fallo del TC, la facultad de juzgar por parte del SERNAC sólo podían ser adoptadas por un tribunal independiente e imparcial, características que éste no reunía. A esto añadía que el SERNAC actuaría como juez y parte por puesto que ejercería sus facultades fiscalizadoras (de naturaleza administrativa) para luego aplicar una sanción (de naturaleza jurisdiccional), con efectos que iban más allá de una mera sanción administrativa
Otro caso fue la declaración de inconstitucionalidad (con 8 votos a favor y 2 en contra) por parte del TC del reglamento de objeción de conciencia en el marco de la ley de aborto en tres causales. Frente a este reglamento, diputados de Chile vamos habían argumentado que ninguna ley podía “disponer de las personas como un medio, forzándolas a enajenar sus propias convicciones a través de la imposición de determinadas conductas para satisfacer los deseos, apetencia o necesidades de otros”. Por supuesto que esto generó un debate en torno a la temática de la libertad (del médico), y por ende, objeción de conciencia (del médico) y a su derecho de actuar en base a sus creencias morales.
Por otro lado se puso de relieve la ausencia expresa del concepto de “objeción de conciencia” en la Constitución, de manera que el TC habría “inventado” un derecho constitucional y, por último, estaba la problemática de que el deber del médico es correlativa con un derecho a recibir tratamiento médico (el de la mujer en este caso).
Emol, 2015
Otro caso polémico fue el rechazo por parte del TC de la titularidad sindical, que constituía el punto medular de la reforma de la Presidenta Michelle Bachelet, puesto que permitía que los sindicatos fuesen los encargados de llevar adelante el proceso de negociación colectiva, así como también ser los representantes de los trabajadores ante los empleadores. Podemos recordar también que, a finales de 2015, el TC se pronunció respecto de la glosa presupuestaria en donde establecía el financiamiento para la gratuidad en la educación superior. Esta glosa fue enviada por el Ministerio de Hacienda la cual fijaba que el beneficio sería exclusivo para las entonces 25 universidades del Cruch. Frente a esto, el TC lo rechazó por considerarla arbitraria, puesto que no se podía discriminar por tipo de institución, sino que se debía tener en consideración un criterio socioeconómico, obligando así al Ejecutivo a extender el beneficio a las demás universidades que cumplieran con los requisitos de acreditación.
[1] Reforma al TC: elementos para la discusión. 19 de febrero de 2019 (https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2019/02/19/Reforma-al-TC-elementos-para-la-discusion.aspx)
Fuentes
1) Teodeoro Ribera. Función y composición del Tribunal Constitucional de 1980 (https://www.cepchile.cl/cep/site/docs/20160303/20160303183947/rev27_ribera.pdf)
2) Javier Couso. La nueva Ley Orgánica Constitucional del Tribuna Constitucional: encuentros y desencuentros (http://derecho.udp.cl/wp-content/uploads/2016/08/04_Couso.pdf)
3) Claudio Fuentes. Un pequeño monstruo llamado Tribuna Constitucional (CIPER) (https://ciperchile.cl/2018/04/04/un-pequeno-monstruo-llamado-tribunal-constitucional/ )
4) Sergio Verdugo.
a) El Tribunal Constitucional de 1970, de 1980 y de 2005 (UDD Prensa https://prensa.udd.cl/medios-y-prensa/tribunal-constitucional-1970-1980-2005/ )
b) Control preventivo obligatorio: auge y caída de la toma de razón al legislador. Estudios Constitucionales, Año 8, No 1, 2010, pp. 201 - 248. ISSN 0718-0195. Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca (https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0718-52002010000100008&lng=es&nrm=iso)
5) Sergio Verdugo y Diego G. Parrdow. El Tribunal Constitucional chileno y la reforma de 2005. Un enroque entre jueces de carrera y académicos (https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v28n1/art06.pdf )
6) Fernando Atria. Sobre el Tribunal Constitucional de 1970 (http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=248950)
7) Miguel Carbonell. Marbury vs Madison. El regreso de una leyenda (http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Marbury_versus_Madison.pdf)
8) Jaime Basta, Juan Carlos Ferrada y Christian Viera. La Constitución chilena- Una revisión crítica a su práctica política (LOM)
9) Diálogos Constitucionales (Centro de Estudios Públicos)
10) Carlos Santiago Nino. La constitución de la democracia deliberativa (Gedisa)
11) Constanza Salgado y Fernando Atria. El Tribunal Constitucional desatado (7 artículos)
Art 2 https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2018/01/25/la-constitucion-protege-el-abuso/
Art 5 https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2018/02/02/el-tribunal-desatado-5-la-burla/