¿Qué es el Derecho? Concepto y fuentes del Derecho (1) (por Jan Doxrud)
Este primer artículo puede ser considerarlo como una introducción mínima al tema sobre el Derecho, de manera que a partir de este escrito, el lector interesado y curioso, podrá posteriormente profundizar en cada uno de los temas abordados. En lo que sigue, examinaré algunos de los principales conceptos que giran en torno al Derecho, así como los principales debates en torno a éste. A continuación abordaré una serie de temas como el concepto de derecho, el iusnaturalismo, el positivismo jurídico, la sociología del Derecho, la Escuela histórica, las fuentes del Derecho, las lagunas del Derecho, el derecho objetivo y subjetivo, el concepto de “Estado de Derecho” y la filosofía jurídica de Han Kelsen.
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¿Qué es el Derecho? Pareciera ser que el Derecho forma parte de aquella familia de conceptos que, a primera vista parecen ser evidentes por sí mismos, pero que cuando se nos pide precisar su significado, resulta ser que no son en absoluto evidentes. Ronald Dworkin (1931-2013) explicaba que el desacuerdo teórico sobre el Derecho, o para ser más precisos, el desacuerdo sobre el fundamento del Derecho, era problemático ya que pareciera que las personas parecen no darse cuenta sobre este desacuerdo teórico.
Añadía Dworkin que la jurisprudencia estadounidense no tenía ninguna teoría plausible sobre el desacuerdo teórico en Derecho y que los filósofos del Derecho han evadido dar una respuesta y sostienen, en cambio, que el desacuerdo teórico es una ilusión, ya que tanto abogados como jueces están de acuerdo sobre los fundamentos del Derecho”[1]. Añade Dworkin:
“El derecho es sólo aquello que las instituciones legales, tales como las legislaturas, consejos municipales y cortes, han decidido en el pasado. Si alguna persona dentro de dichas categorías ha decidido que los trabajadores pueden cobrar compensación por lesiones ocasionadas por la negligencia de un compañero de trabajo, entonces, ésa es la ley. Si ha decidido lo contrario, ésa es la ley entonces. Es así como siempre pueden responderse las preguntas sobre el derecho, buscando en los libros donde se registran las decisiones institucionales. Por supuesto requiere un entrenamiento especial saber dónde buscar y cómo comprender el arcano vocabulario con que están escritas las decisiones. El lego no posee este entrenamiento ni este vocabulario, pero sí los abogados, y por lo tanto, no puede existir una controversia entre ellos sobre si la ley otorga una compensación por lesiones ocasionadas por un compañero, por ejemplo, a menos que algunos de ellos hayan cometido un error empírico sobre lo que se ha decidido en el pasado”[2].
Pero no todos aceptan este punto de vista evidente, explica Dworkin, ya que algunos abogados y jueces dirán que el Derecho es instintivo más que explícito en doctrina y que juzgar es más bien un arte y no una ciencia. Carlos Santiago Nino (1943-1993) explicaba que el Derecho está en todas partes, es decir, se manifiesta en nuestro quehacer cotidiano. Por ejemplo, cuando terminamos las compras en el supermercado procedemos a hacer la fila como las demás personas y no ejerceremos violencia en contra de aquellas que se encuentran delante de nosotros para pasar al primer lugar. Cuando visitamos un museo procedemos a pagar la entrada, no nos apoyaremos en las vitrinas ni tocaremos los objetos expuestos al público. Cuando salimos en la mañana a trabajar, iremos vestidos de acuerdo a como la empresa lo demande y cuando el durante el fin de semana salimos a la calle, difícilmente lo haremos desnudos debido a una serie de convenciones e incluso normas que apelan a la pudor. Difícilmente encenderemos un cigarro dentro de un jardín infantil o dentro de la UTI en un hospital.
Explica Nino que es esta omnipresencia del Derecho y el hecho de que se manifieste como una parte o aspecto de fenómenos complejos, hace que sea muy difícil aislarlo conceptualmente para poder explicar así su estructura y funcionamiento. Sería tentador, explica Nino, buscar tal aislamiento conceptual por el lado de la finalidad, es decir, explicar la estructura y funcionamiento del Derecho desde el punto de vista teleológico, esto es, preguntándonos por el objeto característico de esa maquinaria que recibe el nombre de Derecho. Pero tal esfuerzo sería vano ya que no existe “una finalidad” del Derecho, sino que existen diversos propósitos. En palabras de Nino:
“En cambio, parece más sostenible sostener que, aunque el derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidad única y general sino de diversos propósitos de alcance parcial que no son especialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple con ciertas funciones características, aunque no sea el propósito de nadie en particular satisfacerlas”[3].
Nino junto a el presidente Raúl Alfonsín
¿Por qué existe entonces el Derecho? La respuesta hay que buscarla en los rasgos que caracterizan a las relaciones entre los seres humanos. Georg Jellinek (1851-1911) afirmaba que el Derecho era una función social, exclusivamente social, y por eso tenía como supuesto la comunidad humana. Este ha sido un tema largamente desarrollado y debatido a lo largo de la historia. Tenemos el célebre “estado de naturaleza” teorizado por autores como Thomas Hobbes, John Locke o Jean-Jacques Rousseau. Como explica Nino, el Derecho aspira a superar las dificultades que emergen de la interacción de los seres humanos. Independiente del estadio de desarrollo de una comunidad humana determinada, el hecho es que esta se encuentra sometida a ciertas limitaciones, como por ejemplo, la escasez de recursos y la potencial lucha por la apropiación de estos. Esto generó luchas tanto en Europa, durante la época del imperialismo decimonónico, como en comunidades pequeñas como fue el caso de Isla de Pascua, donde factores poblacionales, sociales, religiosos, así como la escasez de recursos, llevaron a la destrucción de su ecosistema.
Por lo tanto estamos entre una imagen idílica del estado de naturaleza unida al mito del “buen salvaje” y aquel estado de naturaleza de Hobbes donde predomina la violencia, lo que ha sido retratado en películas y libros como Mad Max o “La carretera”, de Cormac McCarthy, claro que estas últimas serían escenas post-apocalípticas, una suerte de regreso al estado de naturaleza. El hecho es que Hobbes es el más pesimista y el que nos ofrece la imagen más cruda del estado de naturaleza, caracteriza como un espacio como en donde la vida es “solitaria, pobre, asquerosa, bruta, y corta". Al respecto escribe Nino:
“Estas circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperación de otros. Las mismas circunstancias que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias más desastrosas”[4].
Es precisamente el Derecho el que cumple la función de evitar los problemas potenciales que pueden emerger en la sociedad y proporcionar los medios para hacer posible la cooperación social. Edgar Bodenheimer (1908-1991) explica que el Derecho, por su propia naturaleza, es un término medio entre el despotismo y la anarquía. Por anarquía, Bodenheimer entiende una situación social en que se daba a todos los miembros de la comunidad un poder ilimitado, por lo que no existen reglas coactivas que todo individuo debe reconocer y obedecer. En tal estado de anarquía tampoco existe un Estado que imponga límites al ejercicio arbitrario de ese poder. De acuerdo a Bodenheimer, autores como Bakunin o Kropotkin, que defendían un anarquismo colectivista, teorizaban teniendo en mente un modelo de ser humano bondadoso por naturaleza, concepción con la cual Bodenheimer no está de acuerdo, encontrándose así más en sintonía con Spinoza y Hobbes.
Por despotismo, Bodenheimer entiende aquella forma de gobierno en que una persona goza de un poder ilimitado sobre los súbditos a los que rige. Este despotismo puede manifestarse, en primer lugar, como un régimen puramente arbitrario y caprichoso de un hombre que pretende ejercer el dominio sobre otros para satisfacer un ansia personal. En segundo lugar, este despotismo en la forma de una idea o propósito que un déspota pretende encarnar y realizar. Así, Hitler pretendía encarnarla voluntad colectiva del pueblo alemán y los líderes comunistas creyeron encarnar los intereses y deseos de la masa de proletarios y, en nombre de estos nobles ideales, se sintieron facultados para ejercer una maldad que a sus ojos era necesaria, ya que se hacía en nombre, da sus ojos, de un bien superior. Regresando a lo anterior, tenemos que el Derecho es entonces, para el autor alemán, un término medio entre anarquía y despotismo. En palabras de Bodenheimer:
“Para evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo, enfrena el poder del gobierno. La limitación legal del poder de los particulares o grupos privados se denomina Derecho privado. La limitación legal del poder de las autoridades públicas se denomina Derecho público. La función general de ambas ramas del Derecho es esencialmente la misma; consiste en la creación de restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder”[5].
Aclara el autor que no hay que confundir el poder con el Derecho, ya que el primero representa, dentro del mundo de la vida social, la lucha, la guerra y la sujeción, mientras que el Derecho representa el elemento de compromiso, la paz y el acuerdo. Continúa explicando Bodenheimer:
“En la vida social el poder es una fuerza expansiva y revolucionaria. El Derecho, por su propia naturaleza, es restrictivo y conservador. El poder representa el elemento dinámico del orden social; es, con frecuencia, destructor, pero puede preparar el terreno para nuevas formas de sociedad humana. El Derecho, en conjunto, es una fuerza estática; tiene una cierta tendencia al estancamiento. Donde impera el Derecho se realiza un intento de mantener un equilibrio social concediendo y asegurando ciertos derechos a los individuos y grupos…”[6].
Así, para Bodenheimer el tipo ideal de Derecho o el Derecho en su forma pura y perfecta “se realizará en aquel orden social en el que esté reducida al mínimo la posibilidad de abuso de poder tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno”[7]. El poder está en el centro de la reflexión del Derecho, que debe lograr una armonía o un equilibrio ya que, si sólo limita el poder de los particulares, entonces esa sociedad se encaminará a un gobierno omnipotente, de manera que se transitaría gradualmente a lo largo del “camino de servidumbre” del hablaba Friedrich Hayek. Si se limita, por otro parte, sólo el poder del gobierno, entonces, de acuerdo a Bodenheimer, el individuo sería omnipotente y se transitaría hacia una anarquía social. Pero el autor reconoce la importancia del reconocimiento de los derechos de los individuos, el brindarles un espacio libre de la interferencia estatal y el reconocimiento de la propiedad privada. Bodenheimer experimentó el ascenso del régimen nazi, motivo por el cual tuvo que abandonar Alemania, por lo que era consciente del peligro que representaba cualquier forma de colectivismo y totalitarismo ejercido en nombre de una raza o clase social superior. Sobre esto escribió el autor:
“Es posible imaginar un orden social en el que estén totalmente abolidos los derechos de propiedad, familia y contratos. De no cambiar la naturaleza humana, tal orden sólo podría basarse en un poder público extremadamente fuerte, porque las autoridades gobernantes habrían de estar constantemente en guardia para evitar que se produjese la natural expansión individual por medio de la propiedad, el contrato y la familia. Un Estado de este tipo se parecería a un Estado de esclavos, aunque tratase a los súbditos con benevolencia. En tal Estado el poder – y no el Derecho – sería el instrumento principal de control social”[8].
Por su parte, Immanuel Kant (1724-1804) concebía el Derecho como “el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad", mientras que para G. W. F. Hegel (1770-1831) el Derecho era la existencia del querer libre. El jurista británico John Austin (1790-1859) entendía el Derecho como órdenes o mandatos bajo la amenaza de castigos. Para el filósofo del Derecho, H. L Hart (1907-1992) los fundamentos del Derecho se encontraban en la aceptación por parte de una comunidad de una norma fundamental denominada “regla de reconocimiento” que asignaba a las personas la autoridad para hacer leyes.
Dentro de la tradición marxista-leninista-soviética el Derecho y el Estado eran meros instrumentos de dominio y coacción por parte de la clase burguesa dominante, por lo que tanto el Estado como el Derecho estaban destinados a desaparecer en el paraíso comunista. Ahora bien, hay que introducir algunas precisiones sobre esto último. Como explicaba el jurista chileno, Máximo Pacheco (1924-2012)[9], hay que diferenciar entre la teoría jurídica soviética anterior a 1937 y aquella posterior a ese mismo año. El Comisario de Justicia P. I. Stuchka (1865-1932), concebía el Derecho como un sistema de relaciones sociales y definía el Derecho como un sistema u orden de relaciones sociales que correspondía a los intereses de clase dominante y que se encontraba defendido por la fuerza organizada de esa clase. Una vez que desapareciera la lucha de clases y se extinguieran los últimos reductos capitalistas, entonces el Estado y el Derecho desaparecerían.
Un contemporáneo de Stuchka, M. A. Reisner, sostenía que el Derecho poseía un carácter eminentemente normativo y, como tal, podía ser definido como un conjunto de normas imperantes en una sociedad y que se encontraban determinadas por las relaciones económicas existentes en dicha sociedad. Otro autor es Evgeny Pashukanis (1891-1937), quien se acerca más a la noción de Stuchka, puesto que concibe el Derecho como un fenómeno real, un sistema de relaciones, y no como un sistema de normas. Pero Pashukanis fue más específico, ya que identificó el Derecho con el régimen capitalista de producción. Para él, el Derecho era el conjunto de relaciones de una sociedad productora de mercancías y sabemos, si leemos el primer volumen de El Capital de Marx, que una de las características esenciales de la sociedad capitalista es que todo se nos aparece bajo la forma de mercancías. En cuanto a la teoría jurídica posterior a 1937, Pacheco destaca Piotr Yudin para quien el Derecho era
“un sistema de normas establecidas por el Estado para proteger el orden existente de organización social. Es la voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpetúa los intereses económicos y políticos de esa clase".
Otro autor destacado de este período fue A. Y. Vishinsky (1883-1954) para quien el Derecho era:
"el conjunto de reglas de conducta que expresan la voluntad de la clase dominante, establecidas en orden jurídico, así como de las costumbres y reglas de vida de la comunidad confirmadas por la autoridad del Estado, cuya aplicación está garantizada por la fuerza coactiva del Estado a fin de proteger, asegurar y desarrollar las relaciones y disposiciones sociales ventajosas Y convenientes a la clase dominante"
Ambos autorestienen una concepción normativa del Derecho y, Vishinsky defiende la idea que el Derecho y el Socialismo no son incompatibles. En palabras de Pacheco:
“Vishinsky rechaza categóricamente la afirmación de la incompatibilidad del Derecho y el socialismo, y sostiene que el Derecho vigente en la Unión Soviética no es un mero lastre de la sociedad burguesa sino un Derecho específicamente socialista, que puede ser definido como "un sistema de normas establecidas por la legislación del Estado de Trabajadores, que expresa la voluntad de todo el pueblo soviético, conducido por las clases trabajadoras encabezadas por el partido comunista, a fin de proteger, fortalecer y desarrollar las relaciones socialistas y la construcción de una sociedad comunista". Vishinsky reconoce que la vigencia de tal Derecho es transitoria; de tal modo que en la última fase del comunismo se extinguirá el Derecho soviético; pero, y en esto introduce una importante innovación en la teoría jurídica marxista, tal etapa no se alcanzará mientras el Estado socialista esté expuesto a la amenaza exterior del capitalismo. ‘El Derecho – como el Estado – se extinguirá sólo en la fase superior del comunismo, con la aniquilación del cerco capitalista’" .
Por su parte, Gustav Radbruch (1878-1949) destaca cuatro rasgos del concepto de Derecho para finalmente ofrecer una definición. En primer lugar el Derecho debe tener una realidad, esto es, presentar la forma empírica de una ley o una costumbre, de manera que el Derecho debía ser positivo. En segundo lugar, el Derecho, como materialización de la “idea del Derecho” (que Radbruch identifica con el deber ser), debía elevarse valorativa e imperativamente sobre el resto de la realidad, en otras palabras, el Derecho debía ser normativo[10]. En tercer lugar el Derecho, por proponerse la realización de la justicia, debe regular la convivencia humana, por lo que el Derecho debe tener un carácter social. En cuarto y último lugar tenemos que, por virtud de la justicia a que aspira el Derecho, debe establecerla igualdad para todos, de manera que el Derecho debe tener un carácter general. De esta manera, Radbruch da la siguiente definición de Derecho: “El ‘Derecho’ puede, pues, definirse como el conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida social”.
¿Cuáles son las fuentes del Derecho? La teoría de las fuentes del Derecho estudia la aparición, elaboración y expresión en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo. Como explica Enrique Ghersi, fue Karl von Savigny quien habría creado este concepto por medio de su metáfora hidráulica que el Derecho tenía una fuente y esta era, para Savigny, el volkgeist o “espíritu del pueblo”. De acuerdo aMáximo Pacheco la expresión “fuentes del Derecho” es compleja ya que tiene varias acepciones:
a. Fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido Derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.).
b. Fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, etc.
c. Autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo, etc.)
d. Acto concreto creador del Derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, etc.).
e. Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de Derecho.
f. Forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento, costumbre, etc.).
g. Fundamento de un derecho subjetivo.
No obstante lo anterior, dentro de la teoría de las fuentes del Derecho se suele distinguir entre las fuentes reales o materiales del Derecho, esto es, los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc., que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas. En segundo lugar tenemos las fuentes formales del Derecho, que se refieren al procedimiento de formación de normas jurídicas, así como a las formas que tiene el Derecho de manifestarse, es decir, su manifestación en la forma de una norma jurídica, por lo que las fuentes formales se refieren a las normas jurídicas, consideradas desde la perspectiva de su origen. Entre las principales fuentes formales tenemos la Constitución, las leyes y lajurisprudencia. Las fuentes del Derecho es una idea que está presente tanto en el positivismo como en los iusnaturalistas (que examinaremos más adelante) tal como lo explica Ghersi:
“Curiosamente, entonces, tanto jusnaturalismo como positivismo comparten la idea de que las fuentes están ordenadas jerárquicamente desde un cierto punto hacia las demás. Los jusnaturalistas lo llaman ley natural; los positivistas, ley positiva. Sea como fuere, en ambos casos se cree que el derecho tiene un origen monopólico y racional. Proviene de un lugar. Se abreva de una fuente”[11].
[1] Ronald Dworkin, El imperio de la justicia (España: Editorial Gedisa, 1992), 18-19.
[2] Ibid., 19.
[3] Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del Derecho (España: Ariel, 2013), 2.
[4] Ibid., 3.
[5] Edgar Bodenheimer, Teoría del Derecho (México: FCE, 2014), 28.
[6] Ibid., 31.
[7] Ibid., 34.
[8] Ibid., 39.
[9] Máximo Pacheco G., Teoría del Derecho (Chile: Editorial Jurídica, 1990).
[10] Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho (México: FCE, 2014), 47.
[11] Enrique Ghersi, El carácter competitivo de las fuentes del Derecho (escrito en línea: http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/26caracter.pdf),7.