1-El debate en torno a la Asamblea Constituyente (por Jan Doxrud)

Como hace algunos años atrás, ha resurgido en Chile la idea de convocar cabildos ciudadanos, una Asamblea Constituyente y, obviamente, adoptar una nueva Constitución. Así, se hace necesario abordar aquel polémico término que ha emergido en nuestro país: Asamblea Constituyente.

No es lugar aquí para evaluar la racionalidad de esta demanda, pero sí puedo señalar que varios sectores ideológicos así como también “movimientos sociales” intentan secuestrar la causa de las manifestaciones y aspiran a monopolizar el malestar de los chilenos autoposicionándose como los “verdaderos intérpretes”y decodificadores de las demandas social, transformándose así en la voz de millones de chilenos. Ante quienes rechazan la idea de una Asamblea Constituyentes estos autoproclamados profetas del pueblo señalarán que los principales problemas que azotan a Chile tienen su origen en la Constitución (un verdadero reduccionismo infantil) y que la derecha le teme a que el “pueblo” (o lo que la izquierda considera qué es el pueblo) o a que las “fuerzas sociales” puedan discutir sobre los problemas que afectan al país. En suma, si no quiere una nueva Constitución puede darse por enterado que no está del lado del pueblo chileno o, dentro del mundo maniqueo y binario de Fernando Atria, será automáticamente parte de la más reaccionaria “derecha neoliberal”.

El académico Patricio Zapata propone otra ilustrativa forma de entender las divisiones en torno a este tema. Haciendo uso de la antigua división política existente en Chile , Zapata comienza con el bando de los pipiolos. Estos representarían una izquierda (no sociademócrata ni socialista) con arraigadas y radicales convicciones democráticas, antioligárquicas y anticapitalistas. Este pipiolo también se caracteriza por ser revolucionario, fundacional e iliberal. El discurso constitucional del pipiolo se sustentaría en 11 tesis. A continuación mencionaré algunas. La primera nos dice que es el Pueblo el que tiene un derecho natural e inalienable a gobernar y tiene una serie de derechos sociales. En segundo lugar tenemos el discurso antioligárquico, una élite que ha usurpado los derechos del Pueblo a lo largo de la historia. En tercer lugar, el retorno a la democracia significó un pacto entre la centro izquierda y la derecha para dejar intacto el modelo.

En cuarto lugar, la Constitución de 1980 blinda el poder de la élite económica y social. En quinto lugar, sostienen que el país estaría mejor con una nueva Constitución que reconozca los derechos y soberanía del Pueblo. En sexto lugar, las reformas a la Constitución no se ha traducido en exorcizar sus males, su pecado original: haber nacido en dictadura. En séptimo lugar está el escepticismo de que el Congreso y la clase política otorgue soluciones, puesto que está captura por la élite. Saltando a la novena tesis, esta plantea que es el Pueblo el que debe llevar adelante el cambio constitucional al margen de los partidos y el Congreso. La tesis 10 dice que la movilización social basta para romper con el poder de la élite. Finalmente la tesis 11 nos dice que la única solución al problema constitucional es instaurar la Asamblea Constituyente.

¿Que critica Zapata de esta postura? Su falta de sentido de la realidad, su desdén por la legalidad formal, su sectarismo y visión maniquea (izquierda = buena y derecha =mala) y, por último, su anhelo de un proyecto de una nueva Constitución que parte de cero “que abjura de la democracia representativa y que pretendería negar, o prevaricar, desde la Propia Carta Fundamental, las bases de una economía de mercado”

Libro recomendado donde se presentan distintas visiones sobre el tema

El otro bando de Zapata son los pelucones, es decir, la derecha conservadora que valora por sobre todo el orden (tiene como modelos desde un Portales hasta un Pinochet), la unidad nacional y el libre ejercicio de las libertades económicas. El discurso constitucional del pelucón también se sustentaría en 11 tesis. La primera y segunda se refieren a la importancia del orden y estabilidad como condición necesaria para el crecimiento económico. La cuarta y quinta tesis se refiere al peligro de las políticas demagógicas como lo es la propuesta de una nueva Constitución. La séptima tesis se refiere al nexo causal existente (o no) entre ciertos problemas que aquejan al país y la posibilidad de que tenga una “solución constitucional”. La novena y décima tesis se refieren que se pueden realizar reformas, pero estas deben canalizarse a través del Congreso. ¿Que critica Zapata de esta postura? Su falta de republicanismo y sus tendencias antidemocráticas. A esto añade su ceguera frente a las transformaciones sociales, cada vez más complejas y diversas.

¿Qué visión adopta, entonces, Zapata frente estos 2 extremos? El republicanismo o reformismo democrático que acepta una variedad de tendencias: socialcristianas , conservadoras, liberales, socialistas y socialdemócratas. En lo que respecta al planteamiento constitucional de este reformismo democrático, Zapata también las sintetizó en 11 tesis. Comenzaré con la tercera que señala que una Constitución tiene 3 cometidos principales: limitar el poder del Estado, reconocer y tutelar los derechos de las personas y abrir cauces para el ejercicio de los derechos políticos. La quinta tesis plantea que es un falso dilema escoger entre mejoramiento de las condiciones materiales “o” democratización. La sexta tesis reconoce que la Constitución de 1980 fue violentamente impuesta rompiendo así con la tradición constitucional chilena. Esta tesis es atemperada con la octava que dice que las reformas lograron purgar sus elementos más nefastos y darle legitimidad, pero aun persisten contenidos que impiden considerarla como la “casa de todos” (octava tesis.) Las tres últimas tesis nos hablan del proceso constituyente el cual debe tener un componente de participación popular directa y que este no puede saltarse las reglas vigentes y prescindir de las instituciones representativas (Congreso y partido políticos). Por último, la tesis 11 señala que una nueva Constitución no puede ser “el resultado del triunfo unilateral de un sector de la política contingente que impone su agenda, sino que debe reflejar un acuerdo muy amplio (…)”.

Concuerdo con Arturo Fermandois que una Asamblea Constituyente es despreciar (y deslegitimar) todo los avances que se han realizado desde el fin de la dictadura y el retorno a la democracia.

Pero además, como ya señalé en otros artículos, cabe preguntarse ¿qué se quiere lograr con esta medida? ¿Es necesaria una nueva Constitución o solo reformas a la Constitución? ¿Una nueva Constitución ayudará a mejorar a aquellos temas que más demanda la ciudadanía: pobreza, desigualdad, mejores sueldos y mejores pensiones? En fin, ¿es realmente una prioridad en estos momentos cambiar la Constitución? También cabe preguntarse ¿Saben las personas qué es una Constitución? ¿Saben cuál es la función de una Constitución? ¿Saben qué puede y qué no puede garantizar una Constitución? ¿Acaso el reclamo de las personas apuntan cambiar los quórums supramayoritarios?¿Acaso las demandas tienen relación con las funciones del Tribunal Constitucional en lo que respecta al control preventivo de los proyectos de ley? ¿Se quiere añadir más derechos sociales? ¿Se quiere reformar alguna Ley Orgánica? Si se quiere una reforma de pensiones, eso está contenido en el Decreto ley 3.500, sin le problema es la violencia entonces vayamos al Código Penal y si el problema es salud, podríamos ir a la Ley 18.933. Por ende ¿reforma constitucional? ¿nueva Constitución? ¿dejarla tal cual como está?

Repito, aquí no se aboga por descartar el debate en torno a la Constitución sino que simplemente establecer de qué manera, en términos concretos, un cambio de Constitución ayudará a solucionar los principales problemas que aquejan a los chilenos: bajos sueldos, bajas pensiones, desafección con la clase política, pobreza, etc.

Se ha tendido a idealizar y darles tintes románticos a este proceso constituyente como un momento especial en donde las “fuerza sociales” o el “pueblo” plasma sus ideas. Como señala el académico de Derecho, Javier Couso, una mirada más informada desde la historia nos muestra que los procesos de elaboracion constitucional rara vez han sido encomiables. Couso advierte la importancia de que cualquier propuesta de cambio constitucional debe tomar en consideración el contexto histórico, político y cultural en el que se instala el proceso constituyente

En fin, veremos cómo evoluciona el debate. Por ahora no están dadas las condiciones legales para un plebiscito. Por ello, en el 2015 una bancada de 50 diputados en favor de una Asamblea Constituyente ingresaron un proyecto de reforma constitucional que modifica el artículo 15 y el artículo 32 num.4 para habilitar al Congreso y al Presidente, para convocar el plebiscito. En el Capítulo XV de la Constitución podemos leer en el Art. 127 (donde se establecen las bases procedimentales de toda reforma constitucional), que los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional y que necesitará, para ser aprobado, en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio (salvo los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV que requieren de 2/3 de cada cámara).

En el Art 128 podemos leer que el proyecto que aprueben ambas Cámaras pasará al Presidente de la República donde este último podrá rechazar totalmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cámaras- Ahora bien si éstas insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, entonces el Presidente deberá promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito.

Por último, el Art 129 se refiere a la convocatoria a plebiscito, el cual deberá efectuarse dentro de los treinta días siguientes a aquel en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas. Sumado a esto, se ordenará mediante decreto supremo la fijación de la fecha de la votación plebiscitaria (se celebrará ciento veinte días después de la publicación de dicho decreto si ese día correspondiere a un domingo). Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a plebiscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso.

Tras los sucesos acontecidos en octubre, los Senadores de todas las bancadas de oposición ingresaron un proyecto de reforma constitucional, para que, por medio de un plebiscito, los ciudadanos puedan decidir si quieren avanzar hacia una nueva Constitución y por medio de qué mecanismo.

¿Qué es poder constituyente?

Comencemos con algunas definiciones. Comencemos con la de “poder”. Si nos remitimos a la genealogía tenemos: possum, potes, potril, posse, que vendría a significar “ser capaz”, “tener fuerza” para algo, en otras palabras, ser potente para lograr el dominio o posesión. La RAE nos da las siguientes definiciones de poder:

a) Dominio, imperio, facultad y jurisdicción que alguien tiene para mandar o ejecutar algo.

b) Acto o instrumento en que consta la facultad que alguien da a otra persona para que en lugar suyo y representándole pueda ejecutar algo.

c) Fuerza, vigor, capacidad, posibilidad, poderío.

d) Suprema potestad rectora y coactiva del Estado.

De acuerdo al sociólogo alemán Max Weber (1864-1920):

“Poder significa la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia y cualquiera sea el fundamento de esa probabilidad”.

El poder (“macht”) a diferencia del dominio es una capacidad potencial de imponer una voluntad. El sociólogo norteamericano y representante del funcionalismo sociológico, Talcott Parsons, en definía el poder “la capacidad de ejercer ciertas funciones de provecho de la comunidad”. El filósofo francés, Michel Foucault (1926-1984) abordó el tema del poder desde el punto de vista de sus mecanismos de donde surge aquello que nosotros denominamos como “poder”. El francés más que preguntarse ¿qué es el poder?, le preocupaba otra pregunta: ¿cómo se ejerce el poder? El poder, para Foucault, no era una propiedad sino que una estrategia, de manera que no se posee sino que se ejerce. Otros rasgo del poder en Foucault es que este no es represivo sino que productivo oponiéndose así a la tradición marxista y psicoanalítica. De acuerdo a esto se debía poner atención en los efectos positivos que tenía el poder, es decir, lo que este producía. Por último cabe destacar que Foucault llevó a cabo una “Microfísica del poder” que se tradujo en concebir el poder como una red desplegada en la sociedad que se manifestaba en cárceles, sanatorios, escuela militar. En otras palabras, el poder no era concebido como el dominio homogéneo de un grupo o clase determinada (por ejemplo, el capitalista en el marxismo)

Pasemos ahora al concepto “constituyente”. Ya examinamos en un comienzo el significado de la palabra“constituir”, esto es, dar forma o configurar, y que en este caso preciso, en Derecho, vendría a significa determinar o formar las reglas de funcionamiento y distribución del Poder. Emmanuel-Joseph Sieyès (1748-1836) en su célebre “¿Qué es el tercer estado?” se refirió al poder constituyente como la

“potestad que tiene un pueblo de constituir un Estado y de darse la organización jurídica y política que mas le convenga”.

La figura de este personaje es de crucial importancia ya que, como señala el académico argentino, Jorge Vanossi, en él se encuentran aportes centrales al constitucionalismo modernos.En primer lugar, esta la “teoría del poder constituyente” (diferente al poder constituido). En segundo lugar tenemos la doctrina de la representación política y, por último, está la organización del control constitucional de las leyes. Para Sieyès una Constitución suponía, ante todo, un poder constituyente en donde se materializaba la voluntad del pueblo.

De acuerdo al jurista argentino Carlos Sánchez Viamonte (1892-1972) el poder constituyente era la “soberanía originaria, extraordinaria , suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado para dar nacimiento y personalidad, y para crear su s órganos de expresión necesarias”.

Por otra parte, Friedrich Hayek explicaba que a partir de la experiencia de las colonias en Norteamérica, el concepto de “Constitución” se enlazó íntimamente con el de “gobierno representativo” y añade:

“La fórmula de que todo el poder deriva del pueblo no se refería tanto a la periódica elección de representantes como al hecho de que el pueblo organizado en asamblea constituyente tiene el derecho exclusivo de determinar los poderes de la legislatura representativa”[1].

Por su parte, para el jurista alemán, Carl Schmitt, el poder constituyente

“era la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto, sobre el modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo”[2].

Tal como lo señaló Herman Heller (1891-1933), Schmitt establece un poder sin norma, carente por completo de validez. En las antípodas se encuentra la teoría normativista de Hans Kelsen, quien excluye o expulsa al poder constituyente del orden legal, puesto que lo localiza en el terreno de lo puramente fáctico, careciendo de esa manera de toda consideración acerca de la legitimidad o legalidad de quién o cómo ejerce dicho poder[4].

De acuerdo a Renato Cristi, el constitucionalismo democrático contemporáneo no ha no ha tomado en cuenta suficientemente esta noción y, posiblemente, se deba a la influencia de Hans Kelsen, ”para quien la ciencia jurídica positiva no puede considerar a la norma básica (la Constitución) como el resultado de un ‘acto de voluntad’ de un determinado sujeto constituyente”[6]. De acuerdo a lo anterior, explica Cristi, el poder constituyente es simplemente una ficción o un mito conceptual o un acto del pensamiento “que sirve al jurista para fundar lógicamente la validez de un sistema jurídico”[7].

En cambio, para Schmitt, la Constitución emerge mediante un acto del poder constituyente. Si regresamos a la definición de poder constituyente de Schmitt se puede apreciar que el poder constituyente es en realidad voluntad política y, para el teórico alemán, la Constitución no se apoya en una norma cuya justicia sea fundamento de su validez, sino que se apoya en una “decisión política surgida de un Ser político. Renato Cristi explica que, para Schmitt, el “pueblo” no es él único sujeto que puede “constituir”, sino que también el monarca, en virtud del principio monárquico. Así, cuando Hitler en 1933, cuando el Reichstag (parlamento) decidió anular la división de poderes y otorgarle a Hitler la facultad legislativa, Schmitt publicó un artículo en donde interpretó tal decisión del parlamento como un reconocimiento de que Hitler había asumido el Poder constituyente originario, explica Renato Cristi.

Como explica Miguel Vatter el concepto de poder constituyente utilizado por Carl Schmitt se remonta históricamente a la teología medieval en donde se creía que Dios Creador ejercía dos tipos de poder. El primero su poder “ordinario” en virtud del cual Dios busca orden legal, estabilidad y perfección en su creación. En segundo lugar esta el poder “absoluto”, en virtud del cual Dios puede intervenir en tal orden y ser causa de un estado de excepción que lleva el nombre de “milagro” (siendo este último similar al poder constituyente en contraposición al poder constituido). Esta postura de Schmitt sería, por ejemplo, del abogado Fernando Atria. Aunque Cristi critica la lectura que hace Atria de Schmitt.

Como explica Vatter en un artículo en El Mostrador (2015)

“Según Schmitt, en tiempos normales la Persona del Estado se pone al servicio del Estado de Derecho. Pero cuando estamos en tiempos de emergencia, cuando la sociedad se enfrenta a conflictos irreconciliables, entonces la Persona del Estado debe tomar excepción de alguna s normas constitucionales o de toda la Constitución y ponerse por encima de la ley para “crear” un nuevo orden”.

En el años 2015 Carlos Peña, siguiendo a Hans Kelsen, destacaba la siguiente paradoja: si la Constitución de 1980 es insanablemente ilegítima, entonces, se preguntaba Peña, ¿cómo podrían ser legítimas las autoridades - incluida la de la Presidenta - que fueron elegidas a su amparo? Luego añade el mismo autor:

“La legitimidad jurídica, enseñaba Kelsen, es una cadena cuyos eslabones no pueden romperse. Si el último eslabón es legítimo (no cabe duda que la presidencia de Bachelet lo es), entonces los eslabones que le antecedieron también lo son".

Luego añadía Peña:

"No deja de ser sorprendente que un gobierno anuncie una nueva Constitución socavando el suelo bajo sus pies: declarando insanablemente ilegítima una Constitución que se aplicó durante un cuarto de siglo y a cuyo amparo él mismo se eligió, y privando de todo poder constituyente al Congreso que, al menos hasta ahora, representaba la soberanía popular. Son los problemas que surgen cuando se intenta cuadrar el círculo"

Entre paréntesis, hay que recordar que, como lo estableció, el Observatorio Judicial la Constitución y el Tribunal Constitucional no ha sido solamente funcional a los intereses de la “derecha”. De acuerdo a este organismo, la centro izquierda ha acudido al Tribunal Constitucional en un 60% más que la centro derecha (período 2006-2017). A esto añade:

“En estos casi 12 años, han sido 35 las impugnaciones presentadas ante el Tribunal Constitucional, 19 de ellas interpuestos por parlamentarios de la antigua Alianza por Chile, hoy Chile Vamos; 15 por diputados de la Concertación, hoy Nueva Mayoría, y una del senador independiente Carlos Bianchi. Si bien en la suma total son más los requerimientos de la centro derecha, esto obedece a que este bloque político ha sido ocho años oposición al gobierno de turno, el doble del tiempo que ha ejercido ese rol la centro izquierda. Fueron dos gobiernos de centro izquierda y sólo uno de centro derecha, por lo cual se duplican las oportunidades que ha tenido la centro derecha para recurrir al TC como oposición”.

Según Schmitt , en tiempos normales la Persona del Estado se pone al servicio del Estado de Derecho. Pero cuando estamos en tiempos de emergencia, cuando la sociedad se enfrenta a conflictos irreconciliables, entonces la Persona del Estado debe tomar excepción de algunas normas constitucionales o de toda la Constitución y ponerse por encima de la ley para “crear” un nuevo orden.

Renato Cristi, en un artículo en El Mostrador (2015) rechaza la interpretación de Vatter quien asocia la figura de Schmitt a Fernando Atria y la de Hans Kelsen a la de Carlos Peña, y en donde el primero defiende la idea de operar al margen de una “legalidad tramposa” mientras que el segundo aceptaría operar dentro de tal legalidad. Añade que si existe un personaje en Chile que adoptó las ideas de Schmitt, ese fue Jaime Guzmán. También critica a posturas “schmittiana de Fernando Atria por no reconocer “la destrucción del Poder constituyente de Pinochet luego de su derrota plebiscitaria en octubre de 1988 y la disolución de la junta militar en 1991”. Más adelante añade:

“(…) Atria, si hubiera seguido fielmente el razonamiento de Schmitt, habría tenido que reconocer la legitimidad gremialista y autocrática de la Constitución del 80, y más importante aún, habría tenido que reconocer que el plebiscito de 1988, y el devenir constitucional posterior, significó la restauración de la legitimidad democrática en Chile.

También critica la postura kelseniana de Peña que subordina la legitimidad a la legalidad y que la cadena eslabonada de normas no puede ser destruida (que es lo que haría una asamblea constituyente). Hacia el final de su artículo concluye Cristi:

Pero a partir del 1988, el pueblo reconquista su Poder constituyente, y con ello se restaura la continuidad de nuestra Constitución histórica, que es inicialmente republicana y se va democratizando con el paso del tiempo. Este “nuevo inicio” no parte de un cero existencial; parte de la Constitución de 1980 que ahora ya no es la Constitución de Pinochet, sino que ha pasado a ser la Constitución del pueblo de Chile. Ciertamente se trata de una Constitución que requiere ser reformada para eliminar las trampas antidemocráticas identificadas correctamente por Atria. Pero para ello no es necesaria una asamblea ‘constituyente’, porque en realidad, en consonancia con Henríquez, no hay nada que constituir, original o revolucionariamente hablando. Lo que es necesario es destrabar la acción del Poder constituido, cuyas manos han sido tramposamente atadas.

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[1] Friedrich Hayek, op. cit., 242.

[2] Carl Schmitt, Teoría de la Constitución (México: Editora Nacional, 1961), 86.

[3] Herman Heller, Teoría del Estado (México: FCE, 2010), 350.

[4] Clara E. Elida, Horacio Crespo y Pablo Yakelevich, comp., Argentina, 1976, Estudios en torno al golpe de Estado (El Colegio de México Centro de Estudios Históricos, 2007), 171.

[5] Renato Cristi y Pablo Ruiz-Tagle, op. cit., 135.

[6] Ibid.

[7] Ibid.

[8] Ibid., 171.

[9] Ibid., 172.